2007년도 제49회 사법시험 제1차시험 민법 기출문제 해설

2007년도 사법시험 제1차시험 민법문제 풀이 (사시 기출문제)

 

 

2007년 司法試驗 제1차시험 民法
해설 : 靑雄 (고득점 헌법·민법·형법총론 저자)

※ 출제경향과 수험대책

판례·조문의 단순암기력 측정에서 탈피하여 이해력·사고력·응용력을 요하는 문제가 상당수 있으나, 지엽적인 판결요지를 묻는 문제도 상당히 많다. 지문분량은 작년보다 약간 줄었지만 추론과 시간을 요하는 문제, 지문의 내용이 어려운 문제, 정답조합형의 문제가 과거에 비해 많아서 70분 내에 다 읽고 풀 수는 없을 것으로 보인다. 따라서 합격선과 평균점이 작년보다 크게 떨어질 것으로 예상된다.

올해 처음으로 도입된 8지선다형이 26문제에 이르지만 모두가 정답조합형이며, 5지선다형 2문제를 포함하여 정답조합형이 28문제이다. 5지선다형 14문제 중 정답조합형 2문제(문 13, 23)를 제외한 나머지 12문제는 단순한 5지선다형으로서 ‘옳지 않은 것’을 고르는 것이 10문제이고 ‘옳은 것’을 고르는 것이 2문제(문 1, 5)이다.

사례형이 17문제로서 예년(01년 3개, 02년 11개, 03년 12개, 04년 7개, 05년 11개, 06년 11개)보다 더 많고, 그 중 정답조합형이 14문제이다. 사례형 17문제는 4점짜리 2문제, 3점짜리 9문제, 2점짜리 4문제, 각 2점짜리 2문제 연결형 1개(문 31～32)로 구성되어 있으며, 그 배점은 47점이다. 사례형은 등장인물의 지위를 알면 족한 유형(문 1, 5, 7, 11, 17, 18, 20―ㄱ제외, 21, 31～32, 36)과 사실관계를 기초로 법률관계를 평가해야 하는 유형(문 16, 25, 27, 29, 38, 39)으로 구분된다. 예컨대 문 11의 경우, 甲은 매도인, 丙은 매수인, 乙은 매매대금채권의 양수인, 丁은 소유권이전등기청구권의 양수인, 戊는 매매대금 가압류채권자, 己는 매매대금 전부채권의 양수인임을 알고서 각 지문의 정오를 판단하면 족하다. 이는 매도인과 같은 법률행위 당사자의 지위 대신에 甲과 같은 인물을 등장시켰을 뿐이다. 이에 비해 문 16의 경우, 甲은 丙의 채권자이자 경매신청인으로서 丙과의 소유권이전약정의 당사자이고 乙은 경락인으로서 甲의 단독상속인임을 아는 것만으로는 충분하지 않고 甲·乙·丙간에 어떠한 법률관계가 있는지를 설문을 통해 평가하면서 각 지문의 정오를 판단해야 한다. 후자의 문제가 더 복잡하고 더 많은 시간을 요하며, 신속한 문제풀이를 위해서는 정확한 지식과 함께 더 많은 훈련을 필요로 한다.

차등배점제가 올해 처음으로 도입되었는데, 헌법과 마찬가지로 총 40문제가 4점짜리 3문제(12점), 3점짜리 14문제(42점), 2점짜리 23문제(46점)로 구성되어 있다. 시간안배와 배점을 고려하여 변화된 수험환경에 적합한 요령을 새로이 터득할 필요가 있다.

출제자료 면에서 2002년 이후로 판례의 비중이 60%선을 유지해 왔는데, 올해의 경우 판례의 비중이 70% 이상을 차지함으로써 지문을 판례로 도배했다는 표현이 지나치지 않을 듯하다. 이론 자체의 비중은 미미하지만, 조문·판례와 이론을 응용하여 출제함으로써 이해력·사고력·응용력을 요구하는 복잡한 문제가 상당수에 이른다. 민법 조문을 그대로 출제하는 경향은 2000년 이후로 퇴조하여 그 비중이 2002년부터 10% 내외에 머물고 있다. 직전 연도에 선고된 판례는 2005스18(06.4.17.), 2005다16959(06.8.25.), 2005다75910(06.5.12.), 2005두15595(06.3.24.)의 4개이다(05년 3개, 06년 6개).

작년의 정답시비로 인한 행정심판·행정소송의 제기 때문인지 금액계산을 요하는 문제는 2개(문 21, 27)로 줄어들면서 그마저 지문의 일부분으로 축소되었다(02년 2개, 03년 1개, 04년 0개, 05년 1개, 06년 4개). 가압류·압류·추심명령·전부명령·경매·배당·집행권원 등 민사집행 관련용어가 자주 등장한다(6⑤, 9ㄹ, 10③④, 11ㄱㅁ, 16ㄱ, 17ㄷ, 23ㄴ, 28ㄱㄹ, 33ㄹ, 37ㄱ, 39ㄹ, 40ㄴ)는 점도 이번 시험문제의 특징 중 하나이다. 약관에 관한 문 15는 경제법을 선택한 수험생들에게 절대적으로 유리한데, 약관법 시행령에 규정되어 있는 내용을 그 답항 ①에 출제한 것은 지나치다는 생각이 든다.

출제영역 면에서 2002년 이후로 민법총칙 5～9문제, 물권법 8～9문제, 채권법 14～19문제, 친족상속법 7～9문제가 출제되고 있는데, 올해의 경우 차등배점제가 도입되면서 배점이 높은 문제가 채권법에서 상대적으로 많이 출제되었다.

한글3.0으로 계산한 글자수는 약 25,800자(원고지 약 188매)로서 2004년 23,300자, 2005년 23,100자, 2006년 26,800자의 약 1.11배, 1.12배, 0.96배이다.

판례·조문·이론을 두루 학습할 필요가 있고, 민법 전반에 걸친 체계적인 이해의 바탕 위에서 판례·조문·이론을 응용하여 사례문제를 해결하는 능력을 함양할 필요가 있다. 합격선을 낮추고 상위권 수험생들간의 변별력을 높이기 위해 세부적·주변적이거나 수험생들이 중요시하지 않는 부분, 이해·암기에 까다로운 부분, 소송법·집행법과 관련있는 부분을 출제하고 조문·판례의 문구를 변형하여 출제하려는 경향은 작년부터 보여 왔으므로 전분야에 걸쳐 정확한 이해와 깊이있는 학습이 필요하다고 본다. ｢고득점민법｣에 있는 내용만 충실히 반복학습하여 기억하고 응용할 수 있다면 고득점할 수 있을 것이다.

｢고득점민법｣에 수록되어 있지 않은 판례는 문 15의 ③ 99다53759과 ④ 96다8277, 문 23의 ㄱ 91다41316, 문 34의 ㄹ 2000므582(민소법상 집행력 배제), 문 36의 ㄹ 2005다16959 정도이다. ｢고득점민법｣에서 마름모 3개(󰋮󰋮󰋮)가 붙어 있는 판례의 내용이 상당히 많이 출제되었는데(6⑤ 2002다39371, 7ㄴ 96다16247․2002다43417, 9ㄴ 2000다17810, 14② 88다카23490, 16ㄱ～ㄹ 99다19698, 26ㄱ 98다6497, 26ㅁ 99다30718․2001다2129, 28ㄹ 2004다56554, 33ㅁ 2001다6237, 35ㄱ 99다41657, 37ㄱ 2000다59678, 40ㄱ 2004다59379, 40ㄴ 2003다15907, 40ㄹ 2000다44348, 40ㅁ 99다55069), 이는 복잡하고 어렵거나 주변적인 내용의 판례문제가 상당히 많이 출제되었음을 의미한다.

※ 출제자료 분석

•이론, 기타 18% : 1①, 3ㅁ, 4⑤, 5②③④(조문·판례·이론 응용), 7ㄱㄹ(응용), 8④(조문 응용), 18ㄴㄷㄹ, 20ㄱㄴ, 21(조문·판례·이론 응용), 23ㄴㄹ(조문·판례 응용), 25(조문·판례·이론 응용), 27(조문·판례·이론 응용), 31ㄱㅁ, 36ㄱ

•대법원 판례 70% : 1②～⑤, 2ㄱ～ㄹ, 3ㄱ～ㄹ, 4①～④, 5①, 6, 7ㄴㄷ(응용), 8①②③⑤, 9, 10, 11(응용), 12, 13, 14, 15③④, 16, 17, 18ㄱ, 19③④⑤, 22, 23ㄱ, 24, 26, 28, 29, 31ㄷㄹ, 33, 34, 35, 36ㄴ～ㅁ, 37, 38(응용), 39(응용), 40

•민법 조문 9% : 2ㅁ, 5⑤, 18ㅁ, 19①②, 23ㄷ, 30, 31ㄴ, 32

•부속법령 조문 3% : 15①②⑤(약관법·동시행령), 20ㄷㄹ(가소법)

※ 출제영역별 문항수

•민법총칙 7개 17점 : 1(부재자 재산관리 事例, 2점), 2(소멸시효, 組合型 2점), 3(무효·취소, 組合型 2점), 16(소유권명의대여, 타인권리의 매매와 권리자의 매도인지위 포괄승계―무권리자의 처분행위와 상속 事例, 組合型 3점), 24(사기·강박, 組合型 2점), 26(강행규정 위반, 組合型 2점), 38(비법인사단의 재산관리·처분과 총회결의·대표권 事例, 組合型 4점)

•물권법 8개 20점 : 4(등기의 추정력, 2점), 6(등기청구권, 2점), 7(방해배제청구권·등기추정력 事例, 組合型 3점), 8(권리소멸―혼동·포락·유치권·지상권, 2점), 14(근저당권, 2점), 29(법정지상권 事例, 組合型 3점), 33(물상보증인, 組合型 3점), 35(가등기담보, 組合型 3점)

•채권법 17개 45점 : 5(연대보증 事例, 2점), 9(도급, 組合型 4점), 10(상계, 2점), 11(채권양도 事例, 組合型 3점), 12(공동불법행위, 2점), 13(쌍무계약―동시이행·해제·이행거절, 組合型 2점), 15(약관, 2점), 17(해제효과 事例, 組合型 3점), 23(다수당사자의 채권관계, 組合型 2점), 25(도급·위험부담·채권자지체·이행불능 事例, 組合型 2점), 27(공동불법행위·사용자책임·자배법 事例, 3점), 28(임대차, 組合型 3점), 30(위임, 組合型 2점), 36(조합 事例, 組合型 4점), 37(부당이득, 組合型 3점), 39(이행인수·해제·동시이행 事例, 組合型 3점), 40(채권자취소권, 組合型 3점)

•친족상속법 8개 18점 : 18(인지 事例, 組合型 3점), 19(혼인의 효력, 2점), 20(혼인무효 事例, 組合型 2점), 21(상속포기·상속결격·대습상속 事例, 組合型 3점), 22(공동상속, 2점), 31～32(이혼·사실혼의 효과―상속·양육·재산분할·친권자지정, 인지 事例, 組合型 2점과 組合型 2점), 34(이혼에 따른 재산분할청구권, 組合型 2점)


문 1.(배점 2)
甲이 이라크로 NGO 활동을 떠나 연락이 두절된 후, 이해관계인 乙의 청구로 법원은 재산관리인 丙을 선임하였다. 甲에게는 유일한 재산으로 10억 상당의 토지가 있다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 만일 丙이 법원의 허가를 얻어 위 토지를 상당한 가격에 戊에게 매도하였는데 매도 당시 甲이 귀국한 상태였다면, 丙과 戊의 매매계약은 무효이다.
② 丙이 법원의 허가를 얻어 처분행위를 한 후 그 허가결정이 취소되었다면 그 처분행위는 무효이다.
③ 丙이 甲에게 부과된 세금을 납부하기 위하여 돈을 A로부터 차용하면서 그 돈을 임대보증금으로 하여 A에게 위 토지를 임대하는 것은 법원의 허가 없이 할 수 있다.
④ 丙이 甲 소유 부동산에 대해 법원으로부터 매각처분허가를 얻은 후, 甲과는 아무런 관련이 없는 丁의 B 은행에 대한 채무의 담보로 위 부동산에 대해 B 은행 앞으로 저당권을 설정해 준 경우, B 은행은 위 부동산에 대해 저당권을 유효하게 취득한다.
⑤ 甲에 대해 법원으로부터 실종선고가 내려진 경우, 법원으로부터 이미 매각처분허가를 받은 丙으로부터 실종기간이 만료된 후 위 토지를 취득한 자에 대해 甲의 상속인은 그 반환을 청구할 수 있다.

[해설]부재자인 甲이 재산관리인을 두지 않은 경우로서, 법원이 민법 제22조 ①항 전문에 따라 이해관계인의 청구에 의해 재산관리에 필요한 처분을 명한 경우이다.
① 재산관리인을 정하지 않은 부재자 본인이 법원의 처분명령 후에 재산관리인을 정한 때에는 법원은 본인·재산관리인·이해관계인 또는 검사의 청구에 의해 그 명령을 취소해야 하고(§22②), 본인이 스스로 재산을 관리하게 된 때 또는 그 사망이 분명하게 되거나 실종선고가 있는 때에는 가정법원은 본인 또는 이해관계인의 청구에 의해 그 명령을 취소해야 한다(가소규칙50). 이 때의 취소는 소급효가 없으므로, 취소 이전에 재산관리인이 행한 권한범위 내의 행위는 유효하다[통설]. 판례도 법원에 의한 부재자 재산관리인 선임결정 취소의 효력은 장래에 향해서만 생기며 그간의 부재자 재산관리인의 적법한 권한행사의 효과는 부재자의 재산상속인에게 미친다[69다719]고 한다. / 법원이 丙을 재산관리인으로 선임한 결정 또는 토지매각처분을 허가한 결정이 법원에 의해 취소되기 전에 행한 丙의 토지매각행위는 유효하다.
② 부재자재산관리인이 권한초과처분허가를 얻어 부동산을 매매한 후 그 허가결정이 취소되었다 할지라도 위 매매행위 당시는 그 권한초과처분허가 처분이 유효한 것이고 그 후에 한 동 취소결정이 소급하여 효력을 발생하는 것이 아니다[4291민상636]. / 처분허가결정의 취소에는 소급효가 없으므로 그 처분행위는 유효하다.
③ 재산관리인은 권한을 정하지 않은 대리인의 대리권 범위 내에서 부재자 재산에 대한 관리행위를 자유롭게 할 수 있는데, 보존행위와 물건·권리의 성질을 변화시키지 않는 이용·개량행위가 그것이다(§25전문의 반대해석․118). 판례에 의하면, 부재자를 위한 소송비용 때문에 돈을 차용하고 그 차용금을 임대보증금으로 하여 임야를 그 대주에게 임대하는 행위[79다2164]는 이에 해당한다.
④ 법원의 허가를 얻어 하는 처분행위도 부재자를 위하는 범위에 한정된다. 부재자 재산관리인이 법원으로부터 부동산 매각처분허가를 얻은 후 부재자와 아무런 관계가 없는 남의 채무의 담보만을 위해 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 부재자를 위한 처분이 아니고 법원의 처분허가 취지에도 어긋나므로, 위 근저당권설정은 허용된 권한을 넘는 무효의 처분이고, 그 상대방도 특별한 사정이 없는 한 선의·무과실이라 할 수 없다[75마551]. / B 은행은 위 부동산에 대해 저당권을 유효하게 취득하지 못한다.
⑤ 법원에 의한 부재자 재산관리인 선임결정이 있었던 이상 부재자가 그 이전에 이미 사망하였음이 위 결정 후에 확실해졌다 하더라도 법에 정해진 절차에 의해 위 결정이 취소되지 않는 한 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 당연히 소멸되지는 않는다[66다2352]. 법원에 의해 선임된 재산관리인은 법원의 결정에 의해 해임되므로, 부재자가 사망하거나 그 실종선고기간이 만료되더라도 법원의 선임취소결정이 없는 한 재산관리인은 권한범위 내의 행위를 할 수 있고, 그 행위의 효과는 부재자의 재산상속인에게 미친다[69다719]. / 甲의 상속인은 그 반환을 청구할 수 없다.
[정답] ③

 

 

 

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