2007년도 제49회 사법시험 제1차시험 형법 기출문제 해설

2007년도 사법시험 제1차시험 형법문제 풀이 (사시 기출문제)

 

2007년 司法試驗 제1차시험 刑法
해설 : 靑雄 (고득점 헌법·민법·형법총론 저자)


※ 출제경향

지문이 상당히 길지만 작년보다는 짧다(올해의 헌법보다는 짧고 민법보다는 길다). 추론·논증과정이나 중간판단과정을 거쳐서 결론을 도출해야 하는 문항(문 3, 11, 17, 27, 38 등), 복잡한 사실관계를 정리해서 해결해야 하는 문항(문 6～7, 17, 27), 5～6개 지문의 正誤를 모두 판단한 후에 정답·오답의 개수까지 세어야 하는 문항(문 12, 22)으로 인해 예년보다는 어렵지만 작년에 비해서는 쉽고 시간도 적게 소요될 것으로 보인다.

올해 처음으로 도입된 8지선다형이 8문항, 6지선다형이 6문항에 이르지만 모두가 정답조합형(문장완성형 1문항, 정답·오답개수형 2문항 포함)이다. 5지선다형 4문항을 포함하여 정답조합형(박스형)이 18문항(문장완성형 3문항과 정답·오답개수형 2문항 포함)이다(03년 6개, 04년 10개, 05년 27개, 06년 15개). 예년에 비하면 정답조합형 문제의 난도가 높거나 그 해결에 시간이 많이 소요되지만 작년에 비하면 그렇지 않다. 5지선다형 26문항 중 문장완성형을 포함한 정답조합형 4문항(문 20, 26, 27, 34)을 제외한 나머지 22문항은 단순한 5지선다형으로서 ‘옳지 않은 것’을 고르는 것이 10문항이고 ‘옳은 것’을 고르는 것이 10문항(문 1, 2, 6, 7, 13, 23, 30, 31, 32, 40)이며 죄책을 묻는 것이 2문항(문 4, 21)이다.

정답·오답개수형이 2문항(문 12, 22)인데, 시간이 부족한 상황에서 맞힌 개수 혹은 틀린 개수를 세도록 하는 것이 무슨 의미가 있을지 의문이다. 차라리 문 28처럼 ‘옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것’을 고르도록 함이 바람직할 것이다.

사례형이 13문항이며(00년 12개, 01년 13개, 02년 3개, 03년 9개, 04년 2개, 05년 4개, 06년 12개), 그 중 2문항은 1개 사례의 연결형이고 6문항은 정답조합형이다. 2문항 연결형 사례문제는 올해 처음 등장하였는데 난도는 낮은 편이다. 사례형 13문항은 4점짜리 2개, 3점짜리 4개, 2점짜리 5개, 각 2점짜리 2문항 연결형 1개(문 6～7)로 구성되어 있으며, 그 배점은 34점이다.

차등배점제가 올해 처음으로 도입되었는데, 헌법·민법과 마찬가지로 총 40문항이 4점짜리 3개(12점), 3점짜리 14개(42점), 2점짜리 23개(46점)로 구성되어 있다. 시간안배와 배점을 고려하여 변화된 수험환경에 적합한 요령을 새로이 터득할 필요가 있다.

출제자료 면에서 판례가 여전히 높은 비중을 차지하고 있는데(2000년 이후 2003년을 제외하고 55～65%), 판례의 내용을 그대로 지문화한 문제도 많지만 판례를 응용하는 문제 또는 판례·조문·이론을 응용하는 문제가 예년에 비해 현저하게 많다는 점은 작년과 유사하고 앞으로도 이러한 추세는 계속될 것으로 보인다. 문 9처럼 판례의 사안을 변형시키고 결론(9ⓐ)을 판례와 다르게 만든 문항도 있고, 문 11의 ㄹ처럼 형소법의 내용을 포함시켜서 배점을 4점으로 만든 문항도 있다. 직전 연도에 선고된 판례는 2006도654(06.7.6.), 2003도4128(06.4.28.), 2005도3909全合(06.10.19.), 2006도4740(06.10.13.), 2005도6810(06.7.6.), 2004도6280(06.10.26.), 2004도6432(06.9.14.), 2005도3707(06.12.7.), 2005도3516(06.3.24.), 2006도5811(06.11.10.), 2006도4127(06.9.14.) 등 11개이다(04년 13개, 05년 8개, 06년 8개).

 

출제영역 면에서 형법각론보다 형법총론이 더 큰 비중을 차지하고 있으나, 예년에 비하면 형법각론의 비중이 커진 편이다. 형법총론 부분에서는 이론문제와 이론·조문·판례의 응용문제가 단순히 판례의 내용을 묻는 문제보다 더 많지만, 형법각론 부분에서는 단순히 판례의 내용을 묻는 문제가 훨씬 더 많다. 그러나 예년에 비하면 형법각론 부분에서 응용문제가 증가한 편이다.

한글3.0으로 계산한 글자수는 약 27,800자(원고지 약 206매)로서 2004년의 21,800자, 2005년 27,900자, 2006년 29,200자의 약 1.28배, 1.0배, 0.95배이다.

작년과 마찬가지로 이러한 시험에서 높은 점수를 획득하기 위해서는 형법총론의 이론부분을 정확하게 이해하고 응용할 줄 알아야 되겠고, 조문과 판례의 내용도 숙지하여 능숙하게 응용할 수 있어야 될 것이다. 형법각론에서는 재산죄를 필두로 하여 광범위한 범위에 걸쳐서 판례의 결론(판결요지)을 암기하는 것이 득점에 필수적이지만, 응용력도 필요하다.

※ 출제자료 분석

•이론, 기타 44% : 1, 2①③④(이론 응용), 4(이론·조문 응용), 6(이론·조문 응용), 7(이론·조문 응용), 9(이론·판례 응용), 16②, 17(판례·이론 응용), 19, 20, 21, 24, 25(이론 응용), 26, 27(판례·조문 응용), 28나, 29(판례·조문 응용), 32①, 38(조문 응용), 39, 40③④

•대법원 판례 55% : 2②⑤, 3(AB는 헌재결정례), 5, 8(응용), 10, 11(응용), 12, 13, 14, 15, 16①③④⑤, 18, 22, 23, 28라·마, 30, 31(응용), 32②～⑤, 33, 34, 35, 36, 37, 40①②⑤

•형법 조문 1% : 28가·다

※ 출제영역별 문항수

•형법총론 22개 56점(이 중 3개는 각론 포함) : 1(형법의 기능, 2점), 3(죄형법정주의, 文章完成型 3점), 4(합동범·책임개별성―특수절도 事例, 2점), 6～7(기도한교사·간접교사―살인·사기 事例, 각 2점), 8(죄수―신용카드범죄 事例, 組合型 2점), 10(미수범―공갈·강간·방화·야간주거침입절도, 2점), 12(부작위범, 正答個數型 4점), 14(공동정범―허위사실공표·사기·강간, 組合型 3점), 16(정당행위·긴급피난·피해자승낙·정당방위·추정적승낙, 2점), 17(몰수·추징 事例, 組合型 4점), 19(구성요건, 2점), 20(실행착수, 文章完成型 3점), 21(구성요건착오 事例, 2점), 22(결과적가중범, 誤答個數型 3점), 24(책임이론, 組合型 3점), 25(오상방위 事例, 3점), 26(간접정범, 文章完成型 3점), 36(죄수―사기·변호사법위반·위조통화행사·수뢰·감금·강도상해·현주건조물방화치사·살인·명예훼손·업무방해, 組合型 2점), 38(집행유예·누범 事例, 組合型 3점), 39(인과관계, 2점), 40(정당방위, 2점)

•형법각론 18개 44점(이 중 3개는 총론 포함) : 2(점유, 2점), 5(강도살인, 2점), 9(업무상과실치사―과실범·공동정범 事例, 組合型 3점), 11(간통·무고·죄수·고소효력 事例, 組合型 4점), 13(직무유기, 2점), 15(노동쟁의·알선수뢰·공문서부정행사·공무상봉인등표시무효·도주, 組合型 3점), 18(증뢰·도박·수뢰·공동정범·사기불능미수, 組合型 3점), 23(배임수재, 2점), 27(수뢰·명예훼손 事例, 組合型 3점), 28(친족상도례, 組合型 3점), 29(절도·준강도·강도예비·주거침입·실행착수 事例, 2점), 30(공정증서원본부실기재·공문서부정행사·위조통화행사·위조유가증권행사, 2점), 31(준강도·죄수·불가벌적사후행위·범인도피교사·공무집행방해 事例, 2점), 32(약취유인·절도·횡령·퇴거불응·사문서위조 , 2점), 33(배임·횡령·장물취득·공갈, 2점), 34(배임·횡령·사기, 組合型 3점), 35(사기, 2점), 37(허위―위증·무고·허위공문서작성·허위유가증권작성·허위진단서작성, 2점)



문 1.(배점 2)
형법의 기능에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 만일 형법이 “건전한 국민감정에 반하는 행위는 … 으로 처벌한다”라고 규정한다면 이로써 형법의 법익보호적 기능이 심각하게 손상당하게 된다.
② “강자(연방검찰)와 약자(피고인)간의 재판을 할 때 어느 쪽에도 기울지 않겠다고 한 재판은 지금 생각해 보면 강자 측에 기운 재판이었고, 약자 측에 조금 기울었다고 생각하며 한 재판은 지금 생각해 보면 오히려 중립적이었음을 알게 되었다”는 어느 미국 연방대법관의 고백은 피고인의 인권보장보다는 일반인보호의 상대적 우위를 인정해야 함을 강조한 것이다.
③ “법은 도덕의 최소한이며, 형법은 도덕의 등뼈이다”라는 표현과 관련된 형법의 기능은 불법관(不法觀)에 있어서 결과반가치론으로 등장한다.
④ “국가형벌의 과제는 규범승인훈련에 따른 일반예방에 있다”는 주장은 형법의 소극적 일반예방기능과 관련된 것으로 단순한 규범승인훈련은 반사회윤리적 수단에 의해서도 추구될 수 있다는 비판이 제기된다.
⑤ 위험형법은 위험사회에서 등장한 새로운 위험에 적극적으로 대처함으로써 인간의 공동생활을 보호하는 사회보호적 기능을 충실히 수행할 수 있다.

[해설]① 죄형법정주의에 어긋나는 형벌법규(구성요건이 불명확한 경우 등)는 형법의 보장적 기능을 해친다.
② Benjamin N. Cardozo(1870-1938)의 고백은 연방검찰보다는 피고인을 상대적으로 배려한 재판이 중립적이라는 취지이므로, 피고인의 인권보장의 상대적 우위를 인정해야 함을 강조한 것이다.
③ 사회윤리규범의 보호기능은 불법관에 있어서 행위반가치론으로 등장한다.
④ 소극적 일반예방기능은 위하이고, 사회의 규범안정은 적극적 일반예방기능이다. Jakobs의 적극적 일반예방론에 의하면, 형벌의 목적은 침해된 규범을 안정시키고 규범의 정당성에 대한 신뢰를 확인하려는 사회적 기능에 있으며 그것은 적극적 일반예방에 의해 달성된다.
⑤ 위험형법이란 후기 현대의 위험사회에서 미래의 안전과 관련된 새로운 위험에 대처하기 위해 형법적 보호를 확장하고 보호영역을 넓히는 형법을 말한다.
[정답] ⑤

 

 

전체 내용을 보려면 아래 클릭

http://cafe345.daum.net/_c21_/bbs_read?grpid=TMGH&mgrpid=&fldid=DlRN&page=1&prev_page=0&firstbbsdepth=&lastbbsdepth=zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz&contentval=0000qzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzz&datanum=52